Yargı Reformu Stratejisi Belgesi Süreci: Teklif Hakkındaki Düşünceler…

Şimdi reformdan beklenen, tecride yol açan ve yeterince güvenceli biçimde denetlenemeyen bir kurumun reddedilmesi, kaldırılması olmalıdır. Çünkü tecrit, işkencenin, zorla suç kabulü ya da atfı cürmünün habercisidir. OHAL artıklarını iyileştiremeyiz, ortadan kaldırabilirsek reform yapmış sayılabiliriz.

Teklifin, YRSB ile belirlenen amaçlar ve hedeflerle uyumluluk içerecek, “bilgi edinme hakkı kullanımı, adalete erişim, lekelenmeme hakkının korunması” gibi konularda getirdiği yenilikler olumlu karşılanmalı. Yine, adli kontroller bakımından zorunlu dönemsel denetim ve üst sınır getirilmesi de uygulamadaki ölçüsüzlükleri nispeten önleyebilecek gibi görünüyor.  

Ancak, kadını şiddetten koruma amacını yalnızca bazı suçların nitelikli halleri kapsamına boşanmış eşi almakla yakalamak mümkün değil. Boşanmış eş dışında, nişanlı olan, sevgili olan, fiilen birlikte yaşayan, romantik ve cinsel partnerlerinden şiddet gören kadınların daha az korunması kabul edilebilir mi? Yine, şiddeti önleme ile ilgili mücadeleyi öne çıkarmak yerine, suç işlendikten sonra verilecek cezanın artırılması ile sınırlı bir yaklaşım, aslında bir çaresizlik değil mi, vizyonsuzluk içermiyor mu?  

Diğer yandan, YRSB’yi tanıtan açıklamalarda dile getirilen, “2002’den beri sürdürülen AB’ye uyum sürecinde mevzuatın fazlasıyla iyileştirilmesine karşın, uygulamacılarda gerekli zihniyet değişiminin sağlanamadığına ilişkin itiraf” ile uyumlu ve yasalarda zaten var olan kuraların pekiştirilmesine yönelik “rötuş” niteliğinden öteye gidemeyen sığ ve aslında gereksiz bir içeriğe sahip. Nitekim, YRSB ilk açıklandığında “iyi niyet mektubu”, “soyut nitelikte”, “içeriği belirsiz”, “makyaj”, “somut durumun itirafı” gibi değerlendirmeler yapılmıştı. Bu değerlendirmelerin ne kadar doğru olduğu, paketler halinde sunulan torba yasa içeriklerinden ve gerekçelerden rahatlıkla anlaşılıyor. Bu durum, tutuklama ile ilgili yenilikte açıkça ortaya çıkıyor. 

Türkiye’nin tutuklama ile ilgili sorunu, asıl olarak, koşulları yok iken ve amacı dışında bu kuruma başvurulmasıdır. Çocuk istismarını, kadına yönelik şiddeti, cinayetleri, yoksuzlukları önleyemeyen sistem, çareyi suç işlendikten sonra yakalayabildiği failleri hemen tutuklamakta, tutuklama süresini uzun tutmakta buluyor. Halkta da “tutuklamanın, suça karşı gösterilen en etkili tepki olduğu” yönünde bir kabullenme oluşuyor, yerleşiyor, kemikleşiyor. Bunu en son Elmalı’daki çocuk istismarı dosyasında verilen tahliye kararları sonrasında gördük. YRSB ile tutuklamayı en son çare olarak sunan Adalet Bakanlığı, kamuoyundan gelen tepkiler üzerine hemen tahliye kararı veren hâkim heyeti hakkında soruşturma açtığını açıkladı. İstismar edilen çocukların özel yaşamlarına saygı hakkını ihlal eden pek çok açıklama dinlemek zorunda kaldık. 

Teklif ile CMK md 100/3’e eklenen “somut olgulara dayanan” ibaresi ile, artık çocuk istismarı davalarında tutuklamaların çok güç verileceği söylendi. Bunun nedeni, ceza muhakemesi ile ilgili bilgi eksikliği kadar, reform diye sunulan değişikliklerin kafa karışıklığına yol açması ve herkesin reform adı altında yapılan değişikliklerin aslında olumlu değil, genellikle iddia edilenin tersine olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin deneyime dayalı yaşam bilgisi. Reform yapıldığına kimse inanmıyor. Çünkü kimse gözü ile adalet dağıtıldığını izleyemiyor, yargılamanın tarafları tatmin edilemiyor. Çünkü yargı bağımsız ve tarafsız değil. 

Oysa, tutuklama kararı verilebilmesi için, şuçu işlediği düşünülen kişi hakkındaki şüphenin kuvvetli derecede olması gerekir. Kuvvetli derecede şüphe, “suçüstü” haline denktir. Bu derecede ağır biçimde yani neredeyse yargılama yapmaya gerek kalmayacak kadar suçluluğu gösteren delil elde edilmişse şüpheli tutuklanabilir. Bundan da önce bu ülkede bir kişi hakkında ceza muhakemesi başlatılabilmesi için “makul nitelikte” şüphe duyulması gerekir. Prof. Dr. Feridun Yenisey, makul nitelikteki şüpheyi “ortalama zeka seviyesine ve ortalama yaşam deneyimine sahip kimsenin somut duruma baktığında edindiği suç izlenimi” olarak tanımlar ve “Komşu Ayşe Teyze’nin duyduğu şüphe” der. Bu kişi, herhangi bir hukuk eğitimi almamış, mimar, kasap, ev hanımı gibi yaşamın içinden bir kişidir. Bu kişi, avukat/hâkim/savcı/polis veya hukuk alanında çalışan bir akademisyen değildir. Mesleki deneyime, yani kabule/önyargıya dayalı bir bilgi ile hareket etmez. Duyduğu şüphenin iki özelliği vardır: Somut durumdan edindiği izlenime dayalılık ve subjektif değil, objektif olmak. Yani duyulması gereken şüphe tahmine, mesleki deneyime, önceki vakalara/istatistiki bilgilerle uyumluluğun ölçülmesine, varsayıma dayanmaz. 

Zaten her suç şüphesi makul yani somut olgulara dayalı olmalıdır. Somut olgu yani delil yoksa soruşturma başlatılamaz ki. Şüphenin kuvvetli olması, derecesi yani nicel yanı ile ilgilidir, niteliği ile değil. Bu nedenle, reform diye “somut olgulara dayanan” eklemesi getirilmesi ile başlayan tartışma hem akıl dışı, hem de pozitif normlara bakıldığında gereksiz olduğundan, son derece trajik bir durumun göstergesidir.

Reform yapılacak ise, CMK md 100/3’teki katalog suçlarla ilgili ayrıksı düzenleme kaldırılmalı. Çünkü bu listede yer alan suçlar ağır cezayı gerektiren, öncelikle korunması gereken hukuki değerleri ihlal edici kabul edildiğinden, hakimin tutuklama kararı verebilmesi için yalnızca temel koşul olan “yüklenen suçun işlendiğini gösteren kuvvetli derecede şüphe duyulmasını” yeterli görerek, tutuklama için gerekli ek koşullar olan ve “tutuklama nedeni” olarak kabul edilen “şüphelinin kaçma ya da delil karartma tehlikesi yaratması” olgusunun ortaya konulmasını devre dışı bırakıyor. Böylelikle bazı suçlar için tehlike ölçümü, “suçun niteliğine bakılarak” yapılmakta ve daha kolay biçimde, yani daha az gerekçe yazılarak tutuklama kararı verilmesi sağlanıyor. Bunun için ek olarak, tutuklama kararı verilebilmesi için CMK md 100/1’de aranan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” aranırken, CMK md 100/3’teki katalog suçlar söz konusu olduğunda “kuvvetli şüphe sebebinin varlığı” ile yetiniliyor. İşte buradaki “sebep” sözcüğü, asıl değişmesi gereken. Çünkü bu sözcük ile, örneğin, “organize suçla mücadele etmekte çekilen güçlük” gibi varsayımsal yani sübjektif bilgiler devreye girerek tutuklama kolaylaştırılıyor. Şimdi teklif ile “sebep” sözcüğünü metinden çıkarmak yerine, zaten her türlü şüphenin makul nitelikte olmasının beraberinde getirdiği “somut olgulara dayalı olmak” gibi gereksiz eklemeler yapılıyor. Gel de reform yapıldığına inan. Çok zor.

En tehlikeli madde, şimdilik tekliften çıkarılmış görünüyor. Gözaltında tutulan kişinin müdafii ile görüşmesinin ötelenmesi eskiden yapılan bir iyileştirme sonucu yasal olarak mümkün değilken, OHAL KHK’sı ile CMK md 154 değiştirilmişti. Şimdi reformdan beklenen, tecride yol açan ve yeterince güvenceli biçimde denetlenemeyen bir kurumun reddedilmesi, kaldırılması olmalıdır. Çünkü tecrit, işkencenin, zorla suç kabulü ya da atfı cürmünün habercisidir. OHAL artıklarını iyileştiremeyiz, ortadan kaldırabilirsek reform yapmış sayılabiliriz.