Adem Arkadaş-Thibert: “Anayasa Mahkemesi, Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeyi gözetmiyor”

Türk Anayasa Mahkemesi (AYM), temmuz ayında aldığı kararla, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “15 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik her tür cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına” yönelik hükmü iptal etmişti. İptal kararının üzerine Avusturya Viyana havalimanındaki bir panoda ‘Türkiye, 15 yaşın altındaki çocuklarla seks yapılmasına izin veriyor’ şeklindeki haber başlığının paylaşılmasına ve […]

Türk Anayasa Mahkemesi (AYM), temmuz ayında aldığı kararla, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “15 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik her tür cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına” yönelik hükmü iptal etmişti. İptal kararının üzerine Avusturya Viyana havalimanındaki bir panoda ‘Türkiye, 15 yaşın altındaki çocuklarla seks yapılmasına izin veriyor’ şeklindeki haber başlığının paylaşılmasına ve İsveç Dışişleri Bakanı’nın Twitter hesabındaki ‘Türkiye’de 15 yaşın altındaki çocuklarla cinsel ilişkiye izin veren karar geri alınmalıdır’ şeklindeki paylaşımına Ankara’dan sert tepki gelmişti. Tepkilerin ardından Avusturya ve İsveç ile ilgili yapılan haberleri ve AYM’nin iptal kararının ne anlama geldiğini Uluslararası Çocuk Merkezi Merkezi Çocuk/İnsan Hakları Sorumlusu Adem Arkadaş-Thibert ile konuştuk.

“Türkiye insanlarında “darbeyi önledik fakat batı bizi kötü göstermeye çalışıyor” gibi bir ruh hali var”

Avusturya ve İsveç hakkında yapılan haberler tartışılırken 15 yaş altı kişiyle yaşanan cinselliğin istismar sayılmaması konusu gözden mi kaçıyor? Basın savunma için karşı atağa geçiyor şeklinde iddialar var. Ne düşünüyorsunuz?

Gözden kaçtığını değil ama savunma için karşı atağa geçtiklerini söyleyebilirsiniz. Ben de bunun bir tür tepki olduğunu söyleyebilirim. Çok kırılgan bir zamanda çıktı dış basındaki haberler. Verilen karşılık da saldırgan ve tepkisel oldu. Fakat bu tepkilerin “çocuklar korunmasın” şeklinde değil ülkenin itibarına yönelik hissedilen kaygıdan kaynaklandı. Türkiye insanlarında “darbeyi önledik fakat batı bizi kötü göstermeye çalışıyor” gibi bir ruh hali var. Burada hem saldırgan ya da olabildiğince tepkisel olma durumu var hem de başka bir şeyi gösteriyor bize. Görüyoruz ki Türkiye böyle bir zamanda bile Türkiye’nin dış ilişkileri politikaları ve dış işleri imajı çocuklara dair kötü bir gelişmeyi kaldıramaz. Bu da karar vericiler ve yasa yapıcılar üzerinde büyük bir baskı oluşturuyor ki yasada bir değişiklik hareketlenmesi var yani yasa değişikliği yapılması için 2015’te çıkan bir karar var Anayasa Mahkemesi’nde. Anayasa Mahkemesi 1 sene süre verdi ve ‘Siz bu yasayı kullanın fakat 1 sene içerisinde bu yasayı değiştirin’ dedi.

Nasıl bir yasaydı bu?

Anayasa Mahkemesi 103. maddede bir değişiklik istemişti, 103. maddenin 2. fıkrasını kaldırmıştı Anayasa Mahkemesi.

“Anayasa Mahkemesi, Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeyi gözetmiyor.”

Bu fıkra ne içeriyordu?

2015’te çıkan bir karardı. Burada Anayasa Mahkemesi cinsel istismarın tanımını değiştirip organ veya sathi bir cisim sokulması süresiyle gerçekleştirmesi durumunda 8 yıldan 15 yıla kadar olan hapis cezasına hüküm olacağına dair 2. fıkranın iptali talebinin reddine karar verdi. Fakat 16 yıldan az olmamak kaydıyla hapis cezasına hüküm olunacağını düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verdi. İtiraz konusu kuralın çocuk yaşta gerçekleştirilen evliliklerin önüne geçilmesi ve çocuklara karşı cinsel istismarın önlenmesi nihai amacını taşıyor diye yazmışlardı. Bir taraftan da birçok sosyal unsuru da düşünen kararlar bunlar. Örneğin, 15 yaş altı çocukla yaşanan cinselliğin istismar sayılmaması ile ilgili kararında; kültürel, ekonomik ve diğer sosyal normların da dikkate alınması gerektiğini söylüyor bir yandan da. Bu kabul edilebilir bir şey değil. Burada takınılan pozisyon şu; bir kere Anayasa Mahkemesi yasaları düzenlerken, anayasaya uygunlukla karar alıyor. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’yi de kapsayan İnsan Hakları Sözleşmesi, çocukları cinsel istismardan koruyan uluslararası anlaşmalar ve insan hakları anlaşmaları, bu anayasanın 90. maddesi gereği, anayasanın parçası ve anayasanın parçası olduğu için de Türk Hukuku’nun parçası. Anayasa Mahkemesi bu sözleşmelere hiç bakmadan kararını veriyor. Kararında bunlardan hiç bahsetmiyor. Bu büyük bir eksiklik. Ayrıca, örneğin Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 24. maddesinin 5. fıkrası diyor ki “bazı gelenekler, kültürler ya da bazı duyarlılıklar çocuklara zarar verebilir, bunlar oluşmuş duyarlılıklardır, kültürel geleneklerdir ve zararlıdır. Bu zararlı olanları siz ortadan kaldırırsınız, yararlı olanları getirmek zorundasınız. Sizin göreviniz devlet olarak hukuki olarak da çocuğu korumaktır,”. Anayasa Mahkemesi kararında bu ifadeleri de hiç dikkate almamış.

Çünkü Anayasa Mahkemesi kararı diyor ki; çocuklar arasında gerçekleşen cinsel ilişkide, örneğin kız çocuğunun ailesi çocuğunun “namusunu” koruması için ya da farklı sebeplerden dolayı çocukla evlenmesini istemiyorsa, kız çocuğuyla aynı yaşlardaki erkek çocuğu şikayet edebiliyorlar ve çocuk çok büyük cezalar alabiliyor. Anayasa Mahkemesi aslında bu çocuklar arasında olan cinsel ilişkiye dair cezaları yasayla düzenleyin diyor. Şu anki durumuyla 15 yaş üstü cinsel istismarın tespiti şikayete bağlı fakat 15 yaş altı istismar için şikayet olmasa da işlem yapılır.

“Her 10 kadından biri 15 yaşına gelmeden cinsel istismara uğruyor Türkiye’de”

Hukuki terimlere çok vakıf olmayan biri için 15 yaş altında bir çocukla kurulan cinsel ilişkinin istismar sayılmamasının ne anlama geldiğini açıklayabilir misiniz?

Kararda bu açık açık yazmıyor, sadece kararın tümünü okuduğunuzda böyle olduğunu görüyorsunuz. 9. paragrafında “Çocuklar arasındaki cinsel ilişkinin cezalandırılmasında sorunlar var, bu da Anayasal bir eşitsizlik durumu oluşturuyor çocuklar açısından. Ben bunu kaldırıyorum, sen yasanı tekrar düzenle” diyor kısaca. Bu tabii yanlış anlaşılabilir. Özellikle de şöyle bir durum var; kadın hakları örgütleri çocuk hakları örgütlerine kıyasla daha çok ses çıkardılar çünkü şöyle bir şey var ki, kadına karşı şiddete dair yasalar da var ve yasalardaki boşluklar yüzünden kadınların başlarına bir sürü şey geliyor. Bu durumda da deniyor ki 15 yaş altındaki kız çocukları büyük bir tehlike altındadır, ki zaten öyle. Son araştırmaya göre, devletin Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’ne yaptırdığı bir araştırma bu, kadına karşı şiddette her 10 kadından biri 15 yaşına gelmeden cinsel istismara uğruyor Türkiye’de. Yani düşünün, inanılmaz bir nüfustan bahsediyoruz. Böyle olunca siz zaten zor durumda olan ve kırılgan olan bir grubu ya da cinsel istismara daha açık bir grubu böyle kafa karıştırıcı bir kararla daha da korumasız bıraktınız diyor kadın hakları örgütleri. Çünkü aslında Anayasa Mahkemesi’nin söylediği karar doğrudan 15 yaşın altındaki cinsel ilişki kabul edilebilir anlamı taşımıyor. “Yasadaki bu cümle anayasaya aykırıdır, ben bunu iptal ediyorum, sen yenisini getir. Bu yeni yazdığın ve getirdiğin yasa anayasaya uygun olsun ve çocuklar arası cinsel ilişkiyi de gözetsin” diyor. Orada “Kademelendir” diyor aslında. Yani eğer çocuklar arasında istismar söz konusuysa bunun cezasını azalt. Çocukla yetişkin arasındaysa bunun cezasını arttır. Bir anlamda böyle söylüyor.

Bunun dışında söylediği şeylerden bir tanesi de yasada kültürel, geleneksel ve ekonomik duyarlılık konularının yasal bir mercekte incelenmemiş olduğu fakat bunlara dikkat edilmesi gerektiği.

“Bir istismarın onarıcı adalet olabilmesi imkansız.”

Bu ne anlama geliyor?

Yani şöyle, iptal kararının 16. fıkrasında diyor ki “istismarcıyla resmi evliliğe dönüşme konusu duyarlılıklar çerçevesinde onarıcı adalet olabilir. Duyarlılıklar çerçevesinde.” Fakat istismarcıyla evlendirme kendi başına bir istismar. Öyle olduğu için zaten bir istismarın onarıcı adalet olabilmesi imkansız. Açık açık böyle demiyor fakat buna getiren bir anlam taşıyor 16. paragrafta.

Bunun yanında daha iyi bir şey söylüyor; Anayasa Mahkemesi 14. paragrafta, bu sadece yasalık iş değil, ben iptal ediyorum ama sen yasanı bu iptal kararı çerçevesinde tabii ki değiştir fakat kamu idaresi tarafından yapılması gereken çok iş var, bunlar yeterince yapılmamış diyor. Bu anlamda muhatabına “Ey kamu idaresi, bu karara baktığında sadece bu kararı görme, sen ne yapıyorsan; örneğin cinsel istismarı önlemek için kampanya mı yaparsın, çocukları bilgilendirmek için farklı araçlar mı oluşturursun, kız çocuklarına öncelik mi verirsin, eğitimlerine mi öncelik verirsin, erkeklerin eğitimine mi öncelik verirsin, cinsel istismarın kabul edilemeyecek sıfır toleranslı bir konu olmasına mı öncelik verirsin, ne yaparsan yap ayrıca politikalarını da bir gözden geçir ve harekete geç” diyor.

“Bu devletin pozitif yükümlülüğüdür o yüzden de devlet, yani kamu idaresi muhakkak bir şey yapmak durumundadır”

Kamu kuruluşlarına mı söylüyor bunu?

Bir anlamda. Çünkü kararın 14. fıkrasında, itiraz konusu kurallarda kanun koyucu 15 yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yönden istismar edenler hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Yani ceza yaptırımı var. Bu kuralın cinsiyet ayrımı gözetmeksizin çocukların cinsel dokunulmazlığı ile ilgili beden ve ruh bütünlüğünü etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Buraya kadar iyi. Bir şeylerden daha bahsediyor ve sonra şöyle diyor; istismar çocukların psikoloji ve fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır, bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira anayasada da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde çocukların cinsel istismar ve sömürüsü ile ilgili caydırıcı cezalar düzenlenmesi dahil olmak üzere devletin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. “Bu bağlamda kanun koyucu küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel bir veriyle toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşulları gözeterek, cinsel istismar suçunu ve unsurlarını işleyiş biçimini vs. yaptırım belirtmesi takdiri yetkisi kapsamındadır” diye bir paragraf var. Burada doğrudan diyor ki devletin pozitif yükümlülüğüdür. Ben sadece yasayla, yani negatif yükümlülükle bunu geçiştiremem, bu devletin pozitif yükümlülüğüdür o yüzden de devlet, yani kamu idaresi yaptırım da dahil olmak üzere muhakkak bir şeyler yapmak durumundadır. O yüzden bu kararın iyi ve kötü tarafları var. Fakat kararda çok üstten, Türkiye’nin de kabul ettiği sözleşmeler denilerek var olan çocuk hakları sözleşmelerini açıkça dile getirmemek sorunlu. Bunun yerine aslında bu konuyla alakalı Anayasa Mahkemesi kararları var, AİHM kararları, çocuk haklarına dair imzalanan sözleşmelerde doğrudan ceza yasasında ne olması gerektiği açık açık yazıyor. O yüzden de Anayasa Mahkemesi’nin bu sözleşmelerin ceza yasasındaki çocuk koruma bölümü, çocuğa cinsel istismar bölümünü burada gösterilen şekilde düzelt diyebiliyor olması lazımdı. Çünkü 90. maddesi gereği zaten bu sözleşmeler anayasanın bir parçası, anayasal düzeyde sözleşmeler bunlar.

Burada şöyle bir şey var, bizlerin bir taraftan bardağın boş tarafını görüp “ya n’oluyor, göz ardı mı ediliyor” endişesini taşırken bir taraftan da bardağın dolu tarafını görüp “bakın artık yasada eksikler olduğu açık, yasalarımız iyi ya da iyi değil deyip durmayın, Anayasa Mahkemesi de bunun iyi olmadığını söylüyor, gelin hep beraber çocuğun insanlık onuruna yaraşır bir yasa düzenleyelim. Bunun içerisinde cinsel istismarı önleme de olsun, cinsel istismara uğrayan çocuğa, mağdura nasıl hizmet vereceğimiz de olsun gibi pek çok şeyi içeren bir top yekûn çocuk koruma yasasını hayata geçirelim” demesi gerekiyor aslında kamu idaresinin.

“Çocukluk çok farklı bir dönem, hızlı bir şekilde adaletin yerine gelmesi gerekiyor.”

Çocuk hakları için verilen bu mücadelede basın ve kamuoyu üzerine düşen rolü yerine getiriyor mu?

İlk soruyu da bununla beraber düşünecek olursak çok yerinde olmayan, gereksiz bir şekilde tepki verildi Türkiye’deki cinsel istismar karar iptaliyle alakalı çünkü açıkçası Türkiye’de çocuklar açısından cinsel istismarın önlenmesinde yapılacak çok fazla iş var ve bunları hiç konuşmadan veriliyor haberler. Haberlerin veriliş şekli, çocuk hakları açısından bir değer taşımıyor. Çocuklara henüz yasal adli yardım doğru düzgün verilemiyor, verilirken eksiklikler oluyor, çocuğun rehabilitasyon hizmetleri doğrudan otomatik olarak parasız ve hızlı bir şekilde sağlanmıyor. Çocukların zaten ulaşabilecekleri, kendilerinin arayabilecekleri devlet koruma mekanizması yok. Daha bugün örneğin bize ulaşan bir anne, çocuğunun bir internet sitesinde cinsel istismara uğradığını söyledi internet üzerinden. Polise başvurduğunda IP adresini getirin diyor örneğin. IP adresi bulmaka annenin ya da babanın işi değil. Böyle bir şey olduğunda çocuğun korunamadığını, buna benzer büyük ihtimalle yüzlerce binlerce vakadan biliyoruz. Bir vaka mahkemeye gittiğinde de kolay kolay ilerlemediğini, çok uzun sürdüğünü biliyoruz. Çünkü çocukluk çok farklı bir dönem, hızlı bir şekilde adaletin yerine gelmesi gerekiyor. Bunun hızlı bir şekilde gelmediğini de biliyoruz. Tüm bunları bilirken, bazı gazeteler farklı haberlerle, havaalanlarında bildiri yayınlayabiliyorken, bazıları başka şekilde haberleri yapıyor. Bir kere bu tür haberler savunma odaklı mı değil mi diye hiç sormaya bile gerek yok. Gazetecilik etiğinden uzak haberler bunlar. Haber bile değil açıkçası. Bu biraz ‘işte ben sana bunu yaparım, sen bana bunu yaptın’ tavrı. Bu şekilde de ilerleyemeyiz, Türkiye bu şekilde çocuklarını koruyamaz, bunu biliyoruz.

“Pek çok eksik varken “hayır eksik yok, çocuklar gül yaprakları içerisinde büyüyor” demek de biraz güç.”

Son olarak eklemek istedikleriniz neler?

Türkiye çok kocaman, güçlü bir ülke. En son görüldüğü gibi darbeyi engellemiş güçte bir ülke. Böyle bir ülkenin çocuklarını koruyabiliyor olması lazım, koruması gerekiyor. O yüzden de buraya el atmaktan çekinmemesi gerekiyor. Geçen seneden beri cinsel istismar vakalarında, polise getirilen cinsel istismar vakalarında %12-13’lük neredeyse artış olmuş. Yasalarla alakalı da sorunlarımız var. Son 20-30 yıldır yasaların değişmesi gerektiği söyleniyor. Son 20-30 yıldır TBMM’de bir çocuk daimi komisyonu olsun, çocukla ilgili yasalar geçerken buradan geçsin, uzmanlarla görüşülsün deniyor. Hala o da yok. Pek çok eksik varken “hayır eksik yok, çocuklar gül yaprakları içerisinde büyüyor” demek de biraz güç tabii ki.

Son olarak, sadece yasaları eğer gözden geçiriyorsak bir taraftan da şunu düşünmek lazım özellikle cinsel sömürüyle ilgili olan da dahil diğer konular da dahil, sadece ceza yasası üzerinden ve ceza üzerinden lütfen yasa değiştirilmesin, çünkü çocukla ilgili medeni ve siyasi hakları var çocukların, medeni hukuk içine giren kanunlarda da değiştirilmesi gerekiyor. Çocukla ilgili değiştirilecek pek çok kanun var. Sorunları sakin kafayla çözmek, bizim çocuklara karşı olan yükümlülüğümüz, çocuklara vermemiz gereken yegane şey. Ama sakin kafayla bunu yapmak zorundayız. “Sen bana bunu yaptın ben de sana bunu yaparım”la hiçbir zaman çocuklar korunamıyor. Ne Türkiye’deki çocuklar, ne İsveç’teki çocuklar ne de Avusturya’daki çocuklar. Her taraf için geçerli bu.